La «exceptio veritatis» como circunstancia supresora de la tipicidad penal en los delitos contra el honor

Estudio de las Sentencias 496/17 de 24/11/16 del Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid y 584/17 de 25/09/17 de la Sección 29º de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Madrid que confirma la primera en sede de recurso de apelación.

Con fecha de 24 de noviembre de 2.016 el Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid dictaba sentencia que ponía fin al proceso en la instancia instruido por el Juzgado de Instrucción número 25 en sede del procedimiento abreviado 2.915/12.

Dicha resolución falló en el sentido de absolver a la querellada del delito de calumnias continuadas con publicidad bajo precio o recompensa por el que venía siendo acusada por parte del querellante, ex esposo de la acusada.

Los hechos enjuiciados traen causa de la divulgación pública a través de un programa televisivo de los llamados “del corazón” de un bloque autobiográfico de la querellada, junto con algunas apariciones en tal sentido y una entrevista en una revista especializada en esta temática, en las que la querellada, tertuliana habitual del citado programa, narró una experiencia personal vivida en el pasado en virtud de la cual y como consecuencia de una discusión con agresión en una fiesta familiar por parte de su entonces marido, ahora querellante, perdió el hijo que esperaba de éste, atribuyendo y relacionando expresamente el resultado lesivo padecido consistente en la pérdida del hijo a la acción llevada a efecto por su ex esposo de acometimiento psíquico y físico durante el desarrollo del evento referido.

La citada divulgación originó la interposición de una querella criminal del ex esposo, conocido artista de la canción, contra la tertuliana divulgadora de la noticia, contra la cadena televisiva emisora del programa y contra la productora del mismo por la presunta comisión de un delito continuado de calumnias de los artículos 205, 206, 211 y 213 del CP en relación en el 74.1 del mismo cuerpo sustantivo.

Tal proceso culminó, como ya se ha dicho, con la absolución de la ex esposa del querellante y, por ende, de la cadena televisiva y la productora, las cuales (las mercantiles) habían pasado en el acto del juicio de ser querelladas a responsables civiles subsidiarias por expresa modificación de las conclusiones en tal sentido realizada por la acusación privada.

Así centrado el debate ya se aventuraba un proceso complejo en el que la “exceptio veritatis” iba operar de forma tan proteica como nuclear en el desenlace final del resultado. Se partía “ab initio” y a la hora de concretar la línea de defensa de un dato objetivo e indubitado. La evidente realidad de la divulgación pública y de su contenido. Tan innegable era la existencia de la difusión de la noticia como el contenido incriminatorio, dentro de la cobertura delictiva del Código Penal, de la misma hacia la persona del querellante.

Por el contrario, junto a ello también coincidían dos datos objetivos de incuestionable importancia. El primero era que realmente existió un suceso violento entre los litigantes durante el desarrollo de una fiesta familiar y el segundo que con posterioridad a ese momento la querellada sufrió un aborto por metrorragia perdiendo al hijo que esperaba.

La existencia y acreditación de estas dos circunstancias llevó al Juez instructor a sobreseer la causa al apreciar en ellas una acreditación por parte de la investigada de la veracidad del dato calumnioso liberadora de tipicidad del acto divulgado por el sujeto activo del delito. Sin embargo dicha resolución fue revocada por vía de recuso de apelación por la Sala al aceptar la impugnación del querellante por entender que había que perfilar más profundamente, antes de cerrar el proceso, la existencia o inexistencia de una relación de causalidad directa entre el suceso familiar y la causa que originó el aborto tras mantenerse por la parte acusadora que el suceso se trató de una simple discusión verbal y el aborto lo fue por causas naturales que en nada tenían que ver con el desencuentro familiar aludido por la querellada.

La práctica de las diligencias de investigación necesarias y oportunas para la determinación de tales circunstancias concluyó con la apertura de la fase intermedia del proceso penal y la celebración del juicio oral que dio lugar a la sentencia absolutoria aludida, posteriormente ratificada en su integridad por la Sección 29 de la Audiencia Provincial por vía de la desestimación de la apelación formulada por la acusación privada en su contra.

Ante este escenario el nudo gordiano que se planteó en el acto del juicio pivotó sobre cuatro parámetros primordiales:

1) El derecho al honor y su alcance.

2) La “exceptio veritatis” considerada más como una causa que excluye la tipicidad del hecho que como una excusa absolutoria.

3) El error inevitable del sujeto activo del delito de calumnias cuando las circunstancias concurrentes en los hechos enjuiciados no pueden llevarle a otro convencimiento íntimo, deductivo y racional que no sea el pleno convencimiento sincero de la veracidad de lo que ha difundido públicamente, aunque sea o no cierto.

4) El principio del “in dubio pro reo” cuando existiendo actividad probatoria de cargo y de descargo desplegada en el acto del plenario, nace en el juzgador la duda razonable respecto al peso de las pruebas de uno u otro signo.

El honor ha constituido tradicionalmente un bien jurídico con gran arraigo en nuestro ordenamiento, si bien hoy se reconoce que su protección debe ponderarse, en especial cuando entra en conflicto con otros intereses fundamentales. En tal cometido, la Constitución garantiza en el artículo 18.1 el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

El Tribunal Supremo recoge un doble concepto del honor. El concepto fáctico, objetivo o aparente que consiste en la representación o consideración que los demás tienen de las cualidades de una persona. Está constituido por la reputación y la fama que la persona tenga en la sociedad. Y el concepto subjetivo e inmanente del honor que se concentra en el aspecto interior, en la estimación que cada persona hace de sí misma.

La propia reforma operada en el artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1.982, de 5 de Mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, por la Disposición Final 4º, de la Ley 10/1.995, de 23 de Noviembre, ha venido a recoger dos aspectos del honor al referirse “la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”.

Es preciso señalar que el honor es inherente a la persona desde el momento mismo de su nacimiento, pero la honorabilidad debe ser cultivada por cada uno durante toda la vida. O, dicho de otra manera. Todo el mundo tiene derecho al honor, pero no todo el mundo tiene el mismo honor.

En palabras del Tribunal Supremo “quien malbarata su honra con actos u omisiones propios no puede pretender una exigencia de respeto para con ésta equiparable a quién se ha preocupado por mantenerla limpia de manera ímproba día a día…”. Circunstancia que tuvo su relevancia en este proceso habida cuenta la proyección pública en situaciones anteriores de violencia de género en las que se había visto involucrado el querellante para con la querellada.

Para protección de este bien jurídico constitucionalmente amparado, el Código Penal contiene varios tipos penales, siendo el de la calumnia el que interesa para este estudio por ser el que fue objeto de acusación en el proceso.

En su expresa redacción el artículo 205 del Código Penal establece que:

“Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.

Según el Tribunal Supremo los requisitos que caracterizan este delito son los siguientes:

– Imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro una infracción criminal de rango, es decir, las más graves y deshonrosas que la ley contempla, en la inicial y básica distinción entre delitos y faltas, ahora delitos y delitos leves.

– Dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud; la falsedad de la imputación ha de determinarse fundamentalmente con parámetros subjetivos, atendiendo al criterio hoy imperante de la “actual malice” sin olvidar los requerimientos venidos de la presunción de inocencia.

– No bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, en radical aseveración, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según la descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor.

– En último término ha de precisarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva: voluntad de perjudicar el honor de una persona “animus infamandi” revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con la finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública, sin que sea exigible tal ánimo como única meta del ofensor, bastando con que aflore, trascienda u ostente un papel preponderante en su actuación sin perjuicio de que puedan hacer acto de presencia cualesquiera otros móviles inspiradores, criticar, informar, divertir, con tal de que el autor conozca el carácter ofensivo de su divulgación aceptando la lesión del honor resultante de su actuar, por más STS 17/01/94, 22/05/93, 17/03/86, entre otras muchas.

Ahora bien, la propia redacción aséptica en su estricta literalidad del tipo penal que nos ocupa nos lleva a una conclusión difícil de rebatir. Si el tipo exige como elementos objetivos de su cobertura típica que el sujeto activo impute la comisión de un hecho delictivo al sujeto pasivo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio de la verdad, la acreditación por parte del primero de la falta de conocimiento de la falsedad del delito imputado al segundo o la ausencia de temerario desprecio de la verdad de lo difundido extraería del proceder del autor los elementos necesarios para que la difusión calumniosa objeto del proceso entre dentro del campo de acción del tipo penal de calumnia.

Dentro de la reforma que han sufrido los delitos contra el honor; lo que deba entenderse por “con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad” se convierte en una de las principales claves a la hora de comprender el alcance de la protección penal del honor. Según algún autor, con esta fórmula “el legislador alude expresamente a la veracidad subjetiva”.

En puridad de derecho a lo que se refiere el legislador es a la actitud del autor frente a la verdad, esto es, que se haya preocupado con una cierta seriedad de encontrar la verdad o, por el contrario, haya realizado la imputación de algún delito sin tal preocupación: “con temerario desprecio por la verdad”. Quien se ha preocupado por averiguar con seriedad la veracidad objetiva de unos hechos que imputa y que posteriormente resultan falsos no realiza la acción típica salvo en el caso de que llegue a saber que la atribución es falsa.

Lo que se juzga no es lo que crea el autor acerca de las imputaciones, sino su actitud frente a la verdad. Respecto a la fórmula “con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad” habrá que recurrir para determinar el elemento subjetivo a criterios objetivos, siempre que no haya otros medios.

No obstante, el legislador ha querido precisar más nítidamente esta facultad liberatoria del sujeto activo del delito incluyendo expresamente en el artículo 207 una mal llamada excusa absolutoria que exime de toda pena al acusado por un delito de calumnia que pruebe el hecho criminal que previamente ha imputado. La conocida como “exceptio veritatis”.

Que la divulgación de las imputaciones por parte de la querellada fueron públicas es algo notorio y que su difusión achacó la comisión de un hecho delictivo específico a una persona concreta es algo que tampoco se podía discutir en el proceso por su nítida e incuestionable obviedad, ahora bien, lo que sí se podía discutir en el proceso con evidente sustento defensivo, era si esas imputaciones eran realmente ciertas y el delito imputado efectivamente se había cometido por quién aparecía como víctima de la calumnia y, por otro lado, si con independencia de la certeza o no de la imputación, la querellada había divulgado la noticia sin saber su falsedad o con temerario desprecio a la verdad.

Aquí es donde vertebró y pivotó nuclearmente el “thema decidendi” del juicio oral y aquí es donde se cimentó la base y sustento de las estrategias de las defensas y ello toda vez que se pudo probar que existió un enfrentamiento más o menos violento entre los litigantes durante el desarrollo de una fiesta familiar e igualmente se acreditó que unos días después la querellada perdió al hijo que esperaba en un centro médico al que acudió por urgencias. Leve discusión y aborto natural sin relación ni conexión causal entre ambos sucesos o agresión física violenta y posterior aborto en estricta relación causa efecto entre ambos hechos. Este fue el objeto del debate según la teoría y alegato de cada parte, defensa o acusación y es aquí donde entra a colación el alcance y proyección de la “exceptio veritatis”.

Según reza, a mi juicio de una forma acertada, la Sentencia de la Sección 2º de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha de 29/06/11 “…una interpretación de la exceptio veritatis en el sentido de exigir una fehaciente e inequívoca acreditación de los hechos delictivos imputados, de forma que las dudas sobre la falsedad de las imputaciones perjudiquen al acusado, no se cohonestaría fácilmente con las garantías que otorga al imputado el principio in dubio pro reo y en consecuencia podría considerarse suficiente para que se cumplimentara la prueba de la exceptio veritatis con que el acusado aportara datos relevantes para generar dudas importantes sobre la certeza o no de las imputaciones….”. En igual sentido se pronuncian las de la Audiencia Provincial de Madrid de 17/07/08 y la de la Audiencia Provincial de Mérida de 29/08/17 y un amplio elenco que siguen esta pacífica corriente.

La propia existencia de este artículo 207 en el Código Penal, según el cual, el acusado de un delito de calumnia quedaría exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado, que expresamente exige para la punibilidad del hecho su objetiva falsedad, obliga a plantearse si esta circunstancia es ya un elemento del tipo, o si, por el contrario, éste se conformaría con la falsedad subjetiva, siendo la cláusula del artículo 207 una mera causa de exclusión de la punibilidad.

La solución, a mi juicio, debe buscarse en la interpretación coordinada de los artículos en los que se definen la calumnia y la injuria y en una interpretación teológica sobre los elementos que condiciona la lesividad de una imputación delictiva y ello toda vez que el elemento nuclear que determina la lesividad de una imputación falsa es su propia objetiva falsedad y no la creencia subjetiva de quien realiza, pero, no obstante, la construcción del tipo penal, tal como se tipifica el hecho, nos lleva a razonar que si el sujeto activo del delito cree razonablemente que su imputación es veraz y cierta, pese a ser objetivamente falsa, desaparece un elemento subjetivo imprescindible para el reproche penal. En resumen, la falsedad objetiva de la imputación debería ser elemento del tipo de la calumnia, en la medida en que dicha falsedad es presupuesto central de la antijuricidad material del hecho.

En el supuesto analizado las defensas incorporamos al acto del plenario una serie de pruebas de incuestionable objetividad y constatación. Por la vía del testimonio de testigos se llegó a probar la existencia de una fuerte discusión entre los litigantes el día de la fiesta familiar. En este caso existió prueba contradictoria que iba desde la simple discusión verbal al acometimiento físico del querellante para con la querellada, tal y como había relatado ella en su divulgación televisiva y, a la vez, se acreditó por prueba documentada y pericial el padecimiento del aborto por parte de la querellada unos días después de la discusión, siendo de especial relevancia la prueba pericial médica en la que los dos peritos (un patólogo y un ginecólogo) no pudieron precisar si el aborto fue natural o provocado directamente por factores externos al ciclo gestacional, como pudiera ser una agresión.

El alegato defensivo resultó claro ante el desarrollo de las pruebas y se proyectó hacía lo siguiente:
De manera principal solo cabe la absolución al haber cumplido la acusada con el mandato de la “exceptio veritatis”, esto es, había acreditado en juicio que los hechos que había imputado públicamente en el programa televisivo eran ciertos.

Subsidiariamente a ello no cabía otra interpretación que no fuese de signo absolutorio al margen de la veracidad o no de la imputación y ello al no haber existido temerario desprecio a la verdad por parte de la divulgadora de la noticia habida cuenta el convencimiento interno que la dinámica de los hechos había producido irremediablemente en el sentir y entender de la víctima de la agresión. Es decir, la acusada estaba contando su verdad que, dadas las circunstancias concurrentes, no podía ser para ella otra que la que difundió.

Estamos hablando del error de prohibición del sujeto activo del delito cuando divulga un hecho bajo el pleno convencimiento de su autenticidad o certeza, esto es, la creencia errónea del autor acerca de la veracidad de la imputación debe conducir a la impunidad, tanto si es invencible como vencible, dado que no se prevé la comisión culposa. En razón de más se considera que la falsedad de la imputación no es un elemento del tipo (objetivo ni subjetivo), sino que es un presupuesto negativo de la justificación (Bacigalupo y Jaén Vallejo) o, mejor dicho, la veracidad es un presupuesto objetivo para poder estimar que el hecho, ya típico, está justificado. Pero no se requiere en cualquier caso que la imputación sea objetivamente veraz para poderse apreciar una causa de justificación, pues a la verdad real se equipara el caso en que el sujeto tuvo serias razones para tener el hecho como verdadero de buena fe.

En tal sentido la ST de la AP de Cáceres de 28 de junio de 2.006 establece que “… El requisito constitucionalmente exigido para que la publicación de estas afirmaciones quede amparada por la libertad de expresión es el de la «veracidad» de su contenido y, sobre dicho requisito, la doctrina elaborada por el máximo intérprete de la Constitución señala lo siguiente: «El concepto de veracidad no coincide con el de la verdad objetiva de lo publicado o difundido, ya que cuando la Constitución requiere que la información sea veraz no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas como estableciendo un deber de diligencia sobre el informador, a quien se puede y debe exigir que lo que transmite como hechos hayan sido objeto de previo contraste con datos objetivos. Así, se ha destacado que el requisito de la veracidad deberá entenderse cumplido en aquellos casos en los que el informador haya realizado, con carácter previo a la difusión de la noticia, una labor de averiguación de los hechos sobre los que versa la información y la referida indagación la haya efectuado con la diligencia exigible a un profesional de la información«.(STC129/2009 de 1 de junio) …”.

Esta constatación previa de veracidad de lo difundido se asemeja dentro de la doctrina jurisprudencial más autorizada con la concurrencia de circunstancias objetivas y probadas en el entorno del sujeto activo que conduzcan a cualquier persona de entendimiento medio a alcanzar un convencimiento pleno racional, lógico y deductivo de que la imputación que realiza ha ocurrido realmente o es cierta, pues su error se encuentra apoyado por el acaecimiento de circunstancias que no pueden llevar a otra conclusión que no sea la de la comisión real y efectiva del delito que divulga por parte de quién aparece como claro autor del mismo, aunque finalmente no haya sido cometido por éste o los hechos denunciados no hayan llegado a producirse a pesar de la existencia de claros y persistentes indicios de lo contrario.

De otra parte, puesto que el concepto de veracidad, elaborado por el TC, y perpetuado por el legislador de 1995, se contrapone en parte a una recta aplicación de la teoría jurídica del delito, en tanto lo ubicó «forzadamente» en el tipo subjetivo, cuando el ámbito natural de inclusión en ella corresponde al lugar donde normalmente se resuelven los conflictos entre honor/libertad de información, es decir, al de la antijuricidad/justificación, este desajuste dogmático-legislativo conduce a la adopción de soluciones dispares en los casos en los que, resultando ser falsa la información, quien la aportó se considera amparado por la circunstancia de ejercicio legítimo del derecho a informar al creerla verdadera por haberla contrastado debidamente o por haber recibido estímulos externos que le han conducido, de forma lógica y racional, a creer cierta la imputación que divulga sin ánimo difamandi”, sino en pleno convencimiento de la certeza de la noticia o divulgación.

Acreditado en el proceso la existencia de un historial de violencia en el ámbito familiar por parte del querellante hacía la persona de la querellada a través de varias sentencias condenatorias anteriores aportadas a la causa junto con numerosa hemeroteca en tal sentido y teniendo en cuenta que tampoco puede resultar ajeno a la valoración del resultado de las pruebas practicadas el hecho colegido a que no sólo se ha acreditado la fuerte discusión/agresión del querellante a la querellada el día del evento familiar anterior al aborto sino que también se ha acreditado, sin ningún género de dudas, que la querellada perdió el hijo que esperaba pocos días después de la citada agresión, innecesario más no superfluo nos resulta el poder afirmar que la acreditación de la premisa primera nos conduce de forma irremediable al convencimiento de la certeza de la segunda en estricta relación causa efecto para cualquier persona que lleve a efecto una mínima deducción lógica basada en la libre y racional valoración del resultado de concatenación de ambos hechos acaecidos, máxime cuando se trata de una víctima de malos tratos, según se deduce de las sentencias condenatorias existentes contra el agresor, que sufre la agresión y la pérdida del feto en unidad y continuidad temporal en un plazo de escasos días de diferencia.

La relación de ambos hechos y el convencimiento de la veracidad de que el resultado del segundo es consecuencia de la producción del primero es algo que no puede albergar duda en cualquier persona que perciba los hechos, pero aún más y con mayor ahínco, en la víctima del suceso que los ha vivido y los relaciona de forma traumática e ineludible

Acreditada la agresión y la interrupción sobrevenida e involuntaria de la gestación como hechos ciertos relatados en el programa televisivo por parte de la querellada operaría en ella el aludido error de prohibición o convencimiento de veracidad de los hechos imputados, ya expuesto antecedentemente, no obstante, y a mayor abundamiento, incuestionable resulta que no se pudo acreditar durante el juicio que el aborto sufrido por la querellada fuese un aborto natural o provocado, ni mucho menos que este dato fuese conocido por ella a la hora de divulgar la noticia, pero en cualquiera de los casos, la prueba pericial dejó claro que el aborto bien pudo ser producido por una agresión del querellante. Esta duda más que razonable y esta acreditación de los datos referidos condujeron a la Juzgadora a aplicar la presunción de inocencia y el principio del “in dubio pro reo” como base cimentadora de su sentencia de signo absolutorio.

Es decir, la juzgadora de instancia reconoce en su sentencia que alberga serias e importantes dudas respecto al convencimiento interno de si los hechos delictivos divulgados en el programa de televisión son ciertos o no lo son y, en cualquiera de los casos, sobre la falta de temerario desprecio a la verdad por la querellada, estipulando por ello en su fundamento de derecho séptimo de la sentencia «…Así las cosas, es de aplicación al caso y respecto de la acusada el principio in dubio pro reo, debiéndose dictar sentencia absolutoria…. a la vista de la prueba practicada es necesario determinar en relación a la referida acusada si las expresiones proferidas, por tiempo, modo, lugar y otras circunstancias concurrentes son constitutivas del delito de calumnia continuada objeto de la acusación particular y entiende esta juzgadora que no, a la vista de la prueba practicada en el plenario, unida a la documental unidad a la causa, no se considera que se haya destruido la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24 CE…”.

La sentencia fue recurrida en apelación por parte de la representación procesal del querellante y finalmente confirmada en su integridad por la Sección 29º de la Audiencia Provincial de Madrid.

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