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RECLAMACIONES FIJEZA. ACTUALIZACIÓN 2020

Lawyou — miércoles, 4 de noviembre de 2020

ACTUALIZACIÓN SOBRE FIJEZA DE INTERINOS  A LA LUZ DE LAS ULTIMAS SENTENCIAS.

El derecho es algo con una alta plasticidad, de manera que se crea casi constantemente bien por vía de aprobación de normativa de nuevo cuño, modificación de la existente, bien por vía jurisprudencial a base de sentencias.-

Las sentencias que nos marcan el camino a seguir en nuestra legislación son, principalmente las del Tribunal Supremo.

Tras la sentencia de TJUE de 20/03/2020 que daba una llamada de atención a España ante el abuso de la temporalidad en la contratación de la administración publica española, el tema pasaba nuevamente a la mesa del Tribunal Supremo que tenía que examinar caso por caso si se optaba por declarar una fijeza, la figura del indefinido no fijo, y determinar o no si se reconocía el derecho a la indemnización tras el cese del trabajador.

En este sentido, recientemente se han dictado varias sentencias en los dos órdenes jurisdiccionales involucrados en este tema (contencioso administrativo y social).

Establecido ésto, pasamos a examinar las sentencias mas llamativas sobre este tema.

– Jurisdicción Social, sentencias de 17 y 30/09/2020 del Tribunal Supremo que niegan la posibilidad de la declaración de fijezas de aquellos trabajadores temporales de la administración, optando por la declaración de los reclamantes como indefinidos no fijos.-

Se da la circunstancia de que son trabajadores que fueron contratados directamente por la administración, sin seguir el procedimiento de concurso- oposición u oposición. En estos casos eran trabajadores contratados tras el agotamiento de la lista de la bolsa de sustituciones o de interinos, por lo que la administración optó por sacar la oferta de empleo a través del SEPE de igual forma que haría una empresa privada.

A pesar de haber sido contratados por este sistema, la relación laboral se prolongó en el tiempo de tal forma que superó con creces los tres años de duración (límite mínimo de tiempo que establecía la sentencia Montero- Mateos de TJUE) y finalmente sus contratos temporales fueron convertidos en indefinidos. Ante la reclamación de lso trabajadores, el TS decide declararlos indefinidos no fijos precisamente porque su acceso a su puesto de trabajo en la administración no cumplía los requisitos de igualdad, merito, capacidad y publicidad ni seguía el cauce de la provisión de puestos de trabajo mediante concurso-oposición siendo sustituida esta por una entrevista personal.-

– Jurisdicción social Sentencia de 17/09/2020 del Tribunal Supremo en la que se acciona contra un contrato en fraude de ley en sociedad mercantil pública. Se debate si la consecuencia jurídica es la fijeza en plantilla o la condición de indefinido no fijo. Tras una concatenación de contratos con AENA, todos ellos temporales se acciona reclamando la condición de fijo en dicha mercantil pública. Al tratarse de una empresa pública se declara en la sentencia que le es aplicable el TREBEP y, por tanto, el acceso a la prestación laboral en la misma se rije por los mismos principios que el acceso a la función pública motivo por el cual declara indefinidos no fijos a los demandantes.-

– Jurisdicción social, Auto de 15/09/2020 del Tribunal Supremo en la que se acciona contra Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid en la que se alega por la demandante la infracción del artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público por haber transcurrido con creces el plazo de tres años sin que la Comunidad de Madrid haya procedido a la cobertura de la plaza solicitando la fijeza del demandante que no admite recurso de casación por lo que no declara al demandante como indefinido no fijo estableciendo que el simple transcurso del plazo de 3 años establecido en la norma no determina la conversión del contrato de interinidad en indefinido .-

Como se puede ver, la tónica general en la jurisdicción social es la declaración de indefinidos no fijos a los demandantes, salvo casos muy excepcionales como los que se vieron en el webinar respecto de varios profesores universitarios, si bien en su caso habían pasado por un proceso selectivo conforme a la normativa aplicable al acceso a la función pública.-

– Jurisdicción contencioso- administrativa, Sentencia de 24/09/2020 en la que en el caso de una funcionaria estatutaria se acciona frente a su cese como interina con un único nombramiento de larga duración solicitando una indemnización por dicho cese que, inicialmente se estima en primera instancia.- El cese es causado por la toma de posesión del titular de la plaza que ocupaba la demandante, lo que normalmente supone el cese del nombramiento de funcionario interino y no genera derecho a indemnización por dicho cese. Si bien es cierto que en el asunto TJUE de Diego Porras se genera una indemnización tras el cese de un contrato de interinidad, lo cierto es que se trata de una trabajadora con relación laboral, al contrario que el caso que dio lugar a la sentencia que estamos comentando. Y en el presente caso la relación funcionarial se extingue por las causas legalmente establecidas, y en razón de esto el TS desestima la pretensión en su totalidad.-

Como ya vimos en el orden contencioso- administrativo se parte del principio de legalidad que supone, en lineas generales, que la actuación de la administración es legal salvo que se demuestre lo contrario por parte del demandante. No obstante, el presente caso puede entrar dentro de las causas de cese previstas legalmente por lo que no daría lugar a indemnización con anterioridad al cambio de criterio en la sentencia TJUE de 20/03/2020 examinando, tal como recoje la citada sentencia, cada caso a la luz de sus circunstancias.-

Visto esto, la corriente principal dentro de la jurisprudencia española se inclina por la declaración de indefinido no fijo, rara es la declaración de fijeza y siempre en la jurisdicción social. Ciertamente ha habido algún pronunciamiento en este mismo sentido en la jurisdicción contencioso-administrativa pero no debemos olvidar que son sentencias de primera instancia que, a dia de hoy, no son firmes y debemos estar pendientes de su evolución.

Respecto de la jurisprudencia europea se ha dictado el Auto TJUE de 30/09/2020 que se ha notificado en octubre de 2020 en el que se ha entendido que condena a Portugal a convertir en indefinido a un trabajador temporal con una clara concatenación de contratos.

Este Auto se basa principalmente en lo siguiente:

El articulo 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo (en adelante el «Acuerdo Marco»), que se adjunta en anexo a la Directiva de 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativo al Acuerdo Marco CES, UNICE y CEEP relativo al trabajo de duración determinada
titulado «Medidas que pretenden prevenir el uso abusivo», dispone una serie de medidas que han de implementar los estados miembros dentro de su normativa con el fin de prevenir los abusos en el uso de la contratación temporal.-

Igualmente este auto hace referencia a la normativa interna portuguesa que establecía que un contrato de duración determinada no podía ser nunca convertido en un contrato indefinido y se extinguiría en el plazo que marca bien el contrato bien la normativa aplicable.

En este caso se trata de un trabajador contratado durante 3 años con distintos contratos sucesivos y para distintas funciones dentro de la administración empleadora.-

Acude el TJUE al hecho de que cuando el Derecho de la Unión no prevé sanciones especificas en el supuesto de que se observase abusos, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que deben tomar un carácter, no sólo proporcionado, sino también suficientemente efectivo y disuasivo para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en el Acuerdo Marco.-

Cuando se produce un abuso de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es necesario aplicar una medida que presente garantías efectivas de protección del trabajador con el fin de sancionar debidamente este abuso y eliminar las consecuencias de la violación del derecho de la Unión. En efecto, en virtud de los propios términos del artículo2, primer párrafo de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben adoptar « todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por la Directiva de 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999

En consecuencia, en caso de que el órgano jurisdiccional remitente constatase que no existe, en la legislación nacional controvertida en el litigio, ninguna medida efectiva destinada a evitar y sancionar los abusos que pudiesen observarse en relación con los empleados del sector público, esta situación sería tal que socavaría al objetivo y efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo Marco

Por lo que en el presente asunto TJUE declara:
“La cláusula 5 del Acuerdo Marco relativo al trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, relativo al Acuerdo Marco CES, UNICE y CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe ser interpretada en el sentido que se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe totalmente, en el sector público, la conversión de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, en tanto esta legislación no prevea, en relación con este sector, otras medidas efectivas que eviten y, en este caso, sancionen la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos. “

Con esta declaración no necesariamente se obliga por parte de TJUE a la conversión en fijo del contrato o contratos del trabajador demandante, pero dado que en el presente asunto parece no haber un termino medio entre la temporalidad y la condición de indefinido, este auto induce a pensar que indica como solución la declaración de fijo de este contrato al tribunal portugués.

En España, como ya hemos visto, tenemos la figura del indefinido no fijo que es un término medio que se viene aplicando por nuestros juzgados y tribunales, si bien conviene estar a la espera del criterio que, tras este auto, se establezca.

RECLAMACIONES FIJEZA

 

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María Del Olmo Navío – Abogada Lawyou

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