Situación de la Gestación Subrogada en España

Lawyou — miércoles, 17 de julio de 2019

Gestación Subrogada

La filiación derivada de la figura de la gestación subrogada actualmente es una de las cuestiones más controvertidas que encontramos en el ámbito del Derecho de familia. Tal cuestión, que presenta un sinfín de opiniones tanto de calado ético como político, cuenta con una complejidad jurídica técnica y valorativa muy alta que lleva aparejada una pluralidad de respuestas diversas por los organismos encargados de los regímenes de filiación, tanto en la Dirección General del Registro y del Notariado y los organismos de justicia nacionales y supranacionales de los Estados, como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Esto ha conllevado que existan tantas respuestas como instituciones, siendo el marco legal de esta figura un tanto caótica, puesto que si desde el principio ya presenta complejidad, las diversas respuestas dadas por estas instancias que no convergen en un término medio, ni mucho menos en un acercamiento de posturas, generan una gran incertidumbre sobre el futuro tanto de los niños ya gestados, como aquellos que se gestarán si no existe una forma de evitarlo o al menos de regularizarlo.

Situación en España

El ordenamiento jurídico español, como muchos otros Estados de su alrededor, como por ejemplo Francia, Italia, Alemania o Suecia, concibe esta figura como un ilícito civil, estableciendo la Ley 14/2006, en su artículo 10 apartado primero que “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”, recogiendo la sanción a este ilícito en su apartado segundo “La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”, es decir; mediante este mecanismo en nuestro ordenamiento jurídico deviene nulo el contrato firmado, en la mayoría de casos con la agencia que promueve estos servicios y en segundo lugar, no permite que uno de los contratantes de este contrato pueda reclamar la filiación, respetando por ende los derechos de la madre gestante respecto al niño o a la niña nacida de tal relación contractual.

Pese a ser tan rotundo el ordenamiento jurídico español, debido a la pluralidad de opiniones que se han ido formulando en nuestras instituciones, encontramos dos tesis para hacer frente a esta situación jurídica, la tesis seguida por la Dirección General del Registro y del Notariado y la adoptada por los Tribunales.

Estas dos instancias, con un afán reparador, puesto que en gran parte de las ocasiones los contratantes realizan el contrato de gestación por sustitución en otro Estado el cual ampara esta figura, escapando de cierta forma del ordenamiento jurídico español, realizan el supuesto de hecho ilícito encontrándose con dificultades para traer al niño o a la niña a España debido a la imposibilidad que existe de inscribir a la persona en el Registro Civil español a nombre de los dos contratantes, debido a que la filiación se asigna a la madre gestante a ojos de nuestro ordenamiento jurídico.

¿Qué dice la DGRN?

Con base en tales circunstancias, la DGRN establece que el criterio que se debería seguir sería el pautado en 2010, en su Instrucción de 5 de octubre, en el cual se permite que se adjudique la filiación a los dos padres gestantes, lejos de lo que dice la Ley 14/2006, siempre y cuando los padres aporten una resolución judicial que haya sido dictada por un Tribunal competente del Estado en el que haya nacido el menor. En dicha sentencia se deberá recoger tanto la filiación a favor de los padres intencionales, como el consentimiento de la madre gestante.

Esta tesis que sigue siendo aplicada a día de hoy fundamenta su razón de ser en la protección del menor y en la necesidad de que los poderes públicos garanticen a la mujer una adecuada protección contra el peligro de abusos de situaciones de vulnerabilidad.

En tanto no se disponga de un marco internacional sobre la gestación por sustitución, resulta bastante dudosa la protección de la mujer:

  • Porque la madre gestante otorga consentimiento en el Tribunal de un Estado que permite que mujeres con dificultades económicas tengan que recurrir a este contrato para percibir ingresos, siendo debatible si existe o no vulnerabilidad para las mismas
  • También siéndolo la tutela que puede ejercer nuestro Estado para garantizar los derechos de estas personas fuera de su ámbito territorial.

Esta regulación, entre otras, podemos encontrarla en la Instrucción de 18 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución,

Por parte del Tribunal Supremo amparándose tanto en la Ley como en los principios y valores que rigen nuestro sistema no cabría que se vulnerase la dignidad de la mujer gestante, debido a la mercantilización que supone tal hecho de su cuerpo ni la vulneración de la filiación y recogiéndose además que la comercialización de la filiación no se puede dejar en manos de intermediarios que realizan negocio de tales servicios. Alegando finalmente que se ha creado una ciudadanía censitaria en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población.

 Situación actual

 A día de hoy, nos encontramos con que en diversos autos de todas las instancias acuden con normalidad a esta referida sentencia para inadmitir recursos de apelación o de casación, siendo uniforme en todos los órganos jurisdiccionales del Estado tal doctrina.

Estas dos tesis actualmente se encuentran en un constante tira y afloja debido a que por parte de las Instrucciones de la DGRN puedes obtener una respuesta y de los Tribunales otra generando una gran inseguridad jurídica para las personas que padecen tales circunstancias, pese a saber el ilícito que supone. Por otro lado, no son pocas las propuestas políticas existentes acerca de la figura de la gestación subrogada, pero ante la pasividad del legislador seguiremos ante este limbo que no permite a los operadores jurídicos actuar de una forma unificada ni a las familias conocer el mejor proceder.

Los abogados/as de LAWYOU, te ayudarán

En LAWYOU contamos con abogados/as con muchos años de experiencia en diferentes ramas del Derecho, incluida la gestación subrogada. Si tienes cualquier duda o problema legal, no dudes en ponerte en contacto con nosotros para contarnos tu caso a través de nuestro correo electrónico info@lawyoulegal.com o, si lo prefieres, también puedes llamarnos al 667 606 611.

Odei Del Canto

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